北京金融犯罪律师

第二十一章 贪污贿赂罪　　「内容指导」　　贪污贿赂罪属于常见的渎职犯罪。这类犯罪的特点是渎职性，主体是国家工作人员，行为方式是利用职务上的便利。这类犯罪最重要也是最疑难之点是与有关侵犯财产犯罪、违反公司法犯罪的区别。主要是一方面与盗窃、诈骗罪区别的问题，区别要点是是否利用职务上的便利；另一方面存在与侵占、职务侵占、挪用资金、公司企业人员受贿罪的区别，要点是主体的身份更为特殊，是国家工作人员。　　这类犯罪的重要性与有关侵犯财产的犯罪相当。需要重点掌握：　　（1）贪污罪：与职务侵占罪的区别；不同主体的共犯问题。　　（2）挪用公款罪：归个人使用理解；与挪用资金罪的区别；与挪用特定款物罪的区别；挪用公款不退还问题；挪用人与使用人的共犯问题。　　（3）受贿罪：斡旋受贿；与公司企业人员受贿罪的区别。　　（4）行贿罪：为谋取不正当利益；被勒索而行贿，没有谋取不正当利益的，无罪；谋取的，有罪；与对公司、企业人员行贿罪的区别。　　（5）渎职罪：滥用职权罪；玩忽职守罪；故意泄露国家秘密罪；徇私枉法罪与枉法裁判罪的区别；国家机关工作人员签订、履行合同失职罪。　　注意：玩忽职守与其他具有玩忽职守性质的渎职罪的关系；关于挪用公款归个人使用的立法解释。　　第一节 贪 污 犯 罪***　　（一）与职务侵占罪的区别　　区别要点是主体不同。贪污罪主体是国家工作人员；职务侵占罪主体是公司、企业单位人员。其实质还是职务的性质，究竟是从事公务还是其他职务。　　1.下列人员利用职务之便侵吞、窃取、骗取公共财产的，属于贪污罪：　　（1）国家机关工作人员。　　（2）国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员。　　（3）国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员。　　（4）“其他依照法律从事公务的人员”：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：　　①救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；　　②社会捐助公益事业款物的管理；　　③国有土地的经营和管理；　　④土地征用补偿费用的管理；　　⑤代征、代缴税款；　　⑤有关计划生育、户籍、征兵工作；　　⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作。　　（5）受托从事公务的人员：受国家机关、国有单位委托经营管理国有财产的人员。如因为承包、租赁、聘用而经营管理国有财产。　　（6）国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员。　　2.贪污罪的职务之便，一般是管理性职务。如国有公司、企业中的厂长、经理、处长、科长、财会和销售、采购等管理人员。　　3.不具有上述从事公务身份的人，利用职务便利侵占单位财物的，是职务侵占罪：　　（1）非国有公司、企业或者其他单位的人员利用职务之便将本单位财物非法占为己有，数额较大的，属于职务侵占罪。　　（2）非国有保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，属于职务侵占罪。　　（3）在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第271条第1款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。　　（4）村民小组长利用职务上的便利非法占有公共财产，数额较大的，构成职务侵占罪。注意与村民委员会委员构成贪污罪不同。另外村民小组长利用职务上的便利，收受数额较大的财物，既不能追究受贿罪的刑事责任，也不能追究公司企业人员受贿罪的责任。　　（二）与盗窃罪、诈骗罪的区别要点　　是否利用本人管理公共财物的职权。国家工作人员没有利用职务之便，仅仅是利用在单位工作，熟悉环境、了解情况、进出便利等与本人职务没有直接关系的方便，而窃取公共财产的，是盗窃罪。例如，某会计总管，知道本单位在某日发工资，财务室金库有巨额现金，便提前偷配了出纳经管的金库的钥匙，于晚上潜入单位财务室，用配制的钥匙打开金库，偷走巨款。该行为没有直接利用本人的职权，属于盗窃罪。相反，如果该财务总管利用本人经管公共财物的职务之便，窃取本人经管的公共财物，然后伪造外部人员作案的假象，属于贪污罪。　　（三）共犯问题***　　1.行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。　　2.行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。　　3.公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。　　（一）对挪用公款“归个人使用”立法解释***　　全国人大常委会在2002年4月28日对挪用公款“归个人使用”的含义，解释如下：　　有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”　　（1）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；　　（2）以个人名义将公款供其他单位使用的；　　（3）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。　　（二）有关司法解释　　1.对挪用公款罪，应区分3种不同情况予以认定：　　（1）挪用公款归个人使用，数额较大、超过3个月未还的，构成挪用公款罪。挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过3个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大，超过3个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。　　（2）挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。　　挪用公款存入银行，用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。　　（3）挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受“数额较大”和挪用时间的限制。　　挪用公款给他人使用，不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动，数额较大、超过3个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。　　2.挪用公款归个人使用，“数额较大、进行营利活动的”，或者“数额较大、超过三个月未还的”，以挪用公款1万元至3万元为“数额较大”的起点，以挪用公款15万元至20万元为“数额巨大”的起点。挪用公款“情节严重”，是指挪用公款数额巨大，或者数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣；多次挪用公款；因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情形。　　“挪用公款归个人使用，进行非法活动的”，以挪用公款5000元至1万元为追究刑事责任的数额起点。挪用公款5万元至10万元以上的，属于挪用公款归个人使用，进行非法活动，“情节严重”的情形之一。挪用公款归个人使用，进行非法活动，挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的数额标准，参照挪用公款归个人使用进行非法活动的数额标准。　　3.多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。　　4.“挪用公款数额巨大不退还的”**，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。　　5.携带挪用的公款潜逃的，依照刑法贪污罪的规定定罪处罚***.　　6.因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚***.　　挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。　　7.叫即用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。　　8.挪用公款罪的对象不包括公物，但挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物之“物”的例外，可以构成挪用公款罪。贪污罪的对象是财物，既包括“款”也包括“物”。　　9.筹建公司的工作人员在公司登记注册前，利用职务上的便利，挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金，归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，应当根据刑法第272条（挪用资金罪或者挪用公款罪）的规定，追究刑事责任。　　（三）与挪用资金罪的区别*　　1.类似于贪污罪与职务侵占罪的区别。受托从事公务的人员利用职务上的便利挪用公款的，属于挪用资金罪（注意受托从事公务的人员利用职务上的便利侵吞公共财产的，构成贪污罪，挪用公款的，不构成挪用公款罪，而是挪用资金罪）。受托从事公务的人员指受国家机关、国有单位委托经营管理国有财产的人员。如因为承包、租赁、聘用而经营管理国有财产。　　2.对象问题，挪用资金罪的对象限于资金，不包括物。　　3.银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照刑法第272条的（挪用资金罪）规定定罪处罚。　　国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前款行为的，依照刑法第384条（挪用公款罪）的规定定罪处罚。　　（四）与贪污罪的区别：目的不同　　贪污罪以非法占有为目的；而挪用公款罪以暂时使用为目的。这目的的不同，往往通过犯罪行为表现出来。以非法占有为目的，往往在账目上弄虚作假，表现为“销账”，暂时使用为目的，往往在账目上不掩盖公款的去向